Agustín Siboldi, socio del estudio O´Farrell, analizó en una entrevista para Energía Estratégica la suspensión del cómputo de los días de construcción estipulados en los contratos del Programa RenovAr y las distintas Resoluciones publicadas por el Gobierno anterior, hasta el 30 de septiembre.

¿Qué implica la nueva disposición de la Secretaría de Energía para CAMMESA para las energías renovables?

El 21 de mayo de 2020, por intermedio de la Nota NO-2020-33443613-APN-SE#MDP, la Secretaría de Energía -básicamente- instruyó a CAMMESA a suspender temporalmente los plazos y las intimaciones de los contratos de abastecimiento con dicho Operador de Despacho -tanto de energía renovable como térmica- celebrados en los últimos años, así como los asociados al Mercado a Término Renovable, con sustento en la emergencia declarada por la Ley 27.541.

El Señor Secretario de Energía fundó su decisión en la Ley de Emergencia 27.541 (B.O. 23/12/2019) y en la suspensión (y trabajo remoto) de actividades de la Administración Pública Nacional (Decisiones Administrativas 371, 390 ambas de 2020; Resolución 3/2020 de la Secretaría de Gestión y Empleo Público y la Resolución 8/2020 de la Secretaría de Minería).

En coherencia con ello, dicha suspensión reconocía efecto retroactivo a la fecha de vigencia de la Ley 27.541 -es decir, el 31/12/2019- y se extendía “…por el plazo de vigencia establecido en ella”, que inicialmente es el 30 de junio de 2020, pero que seguramente será prorrogada.

Por su parte, a través de la reciente Nota NO 2020-37458730-APN-SE#MDP, del 10 de junio pasado, el Señor Secretario de Energía, revisa esa decisión. Así, por un lado, modifica el plazo de suspensión, que ahora será entre el 12 de marzo de 2020, fecha en la que se declaró la emergencia con motivo de la pandemia COVID 19 (D.N.U. 260/2020), y el día 12 de septiembre de 2020 inclusive. Por otro, elimina la remisión a la Ley de Emergencia 27.541, que incluye la emergencia financiera, de modo que la excluye como fundamento de la suspensión, que queda limitada a la pandemia y a las decisiones que la Administración adoptó a partir de ella.

¿Se puede interpretar que la Secretaría de Energía solo va a reconocer demoras por covid19?

No necesariamente. Lo que sí está claro es que, en la primera de las notas, el Señor Secretario había avanzado hacia el reconocimiento de la crisis financiera y su impacto en el cumplimiento de los hitos contractuales y ello se ha visto revertido en la segunda de las notas.

¿En el futuro se podrían considerar los problemas macroeconómicos? 

No está clara la actitud que adoptarán las Autoridades respecto de las restricciones macroeconómicas, pero parece evidente que éstas no fueron anticipadas (todo el régimen de renovables parte de la posibilidad de obtener financiamiento de largo plazo a tasas razonables en dólares estadounidenses) y, han importado un obstáculo insuperable para algunos proyectos, que se vieron imposibilitados de alcanzar el Cierre Financiero.

Y ello bien puede ser la base para un caso de fuerza mayor, cuya definición legal es -justamente- aquel “hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado.” A su vez, ello sólo se puede verificar caso por caso, pero -de comprobarse- la “fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario.” Ello surge de la literalidad del artículo 1730 del Código Civil y Comercial de la Nación.

¿Qué se supone que puede pasar con las multas? 

Las multas deben analizarse caso por caso, pero parece claro que la misma crisis financiera tiene impacto en la viabilidad de que los proyectos afronten las multas establecidas que, por cierto, son muy importantes. Por ejemplo, la multa por Habilitación Comercial tardía es de 1388 por MW por día de retraso o, la multa por Deficiencia de Abastecimiento Mayor, de 160MW/h no abastecido.

Cabe recordar que tales multas son liquidadas y debitadas por CAMMESA, quien a su vez puede rechazar las observaciones que pudiesen plantear las Sociedades de Propósito Específico, “SPE”; que por definición no tienen otra actividad ni ingreso; mientras que las multas referidas tienen enorme impacto en el flujo de fondo de las SPE, pudiendo llegar a representar seis meses de ingresos, o incluso más, mientras que las SPE deben honrar los compromisos financieros que les permitieron concretar sus proyectos.

Así, la única forma en que las SPE pueden afrontar el pago de tales multas y cumplir con sus compromisos financieros es a través de la financiación, alternativa que hoy día es de muy difícil obtención.

¿Las autoridades conocen estos pormenores de los privados?

Estas circunstancias están siendo atendidas por las Autoridades para el caso de las multas por Habilitación Comercial tardía, dando la oportunidad de pagarlas en 48 cuotas; pero la consideración de sólo seis cuotas para el pago de la multa por Deficiencia de Abastecimiento Mayor, no resulta suficiente.

Sin desconocer que tal limitado plazo tiene su lógica, porque ésta multa se devenga anualmente por Año de Producción, por lo que es entendible que las Autoridades hayan limitado la financiación, lo cierto es que el primer Año de Producción es el que está más expuesto a incurrir en Deficiencia de Abastecimiento Mayor, dado que es la etapa en la que se pueden producir y superar los errores de diseño y construcción. De comprobarse la superación de tales errores, los límites a la financiación desaparecerían.

En concreto.. ¿Con esta nueva instrucción se suspende la resolución anterior?

Básicamente, como decíamos, cambió el plazo original -que iba desde el 21/12/2019 y duraba por todo el plazo en que estuviese vigente la Ley de Emergencia 27.541 -que seguramente se extenderá más allá de este año-, a uno más acotado, entre el 12 de marzo y el 12 de septiembre de este año.

Y, además, elimina la remisión a la Ley de Emergencia, por lo que la suspensión ya no encuentra fundamento en la crisis financiera, sino que se limita a reflejar el impacto de la pandemia causada por el COVID-19.

¿Qué resolución legal podría tomar el Gobierno para resolver tema contratos? 

Es muy fácil opinar cuando uno no está en la función pública. No obstante, se podría proponer un régimen general, que se adecue a los distintos escenarios que en términos objetivos se pudiesen identificar. Esta solución atacaría los efectos de la crisis financiera, no así de la pandemia, que ya ha sido abordada por la Secretaría de Energía en la última de las notas comentadas.

Esa crisis redundó en que numerosos proyectos se encuentren paralizados desde algún momento de 2019 y tal situación sólo se verá superada una vez que el país logre reestructurar su deuda soberana y gane estabilidad macroeconómica, de forma que las SPE puedan recuperar la posibilidad de alcanzar el Cierre Financiero, el cual dejó de estar a su alcance en algún momento de 2018.

¿Y cómo impactaría?

La persistencia de esta situación es doblemente inconveniente para el sistema eléctrico argentino, dado que -por un lado- mantiene bloqueados numerosos Puntos de Interconexión –“PDI”- al Sistema Argentino de Interconexión –“SADI”-, sin que haya claridad respecto de los proyectos que genuinamente serán reconducidos una vez alcanzadas las condiciones referidas, y; por otro lado; en virtud de la misma imposibilidad de acceso al sistema financiero internacional, se han visto postergadas las expansiones del SADI bajo el régimen de Participación Público Privada creado por Ley 27.328, lo cual se constituye en un obstáculo para la incorporación de nueva oferta de generación eléctrica, cualquiera sea su tecnología.

¿Es factible?

En tal contexto, parece ser necesario llevar adelante las adecuaciones y cambios que permitan sacar al sistema eléctrico argentino de la situación que vive a partir de la referida crisis financiera.

Por ejemplo, se podría pensar en una norma de alcance general a través de la cual (i) se acuerde la terminación de los Contratos de Abastecimiento Renovables a cambio de la reducción de las penalidades acordadas, en relación con aquellos proyectos que no puedan ser reconducidos -en el entendimiento que la crisis financiera puede haber oficiado de concausa a su fracaso; (ii) se acuerde la terminación de los Contratos de Abastecimiento Renovables sin penalidades, en tanto se verifique que la frustración de los proyectos aquí considerados se deba excluyentemente a la crisis financiera; (iii) se acuerde una espera para aquellos proyectos respecto de los cuales la superación de la crisis financiera o bien de los obstáculos planteados por las medidas adoptadas en el país y en el exterior para combatir la pandemia, permita su reconducción; a cuyo fin los interesados deben mantener plenamente vigentes las garantías de cumplimiento oportunamente presentadas como condición para la celebración de los Contratos de Abastecimiento Renovables.

Adicionalmente y en todos los casos, los interesados accederán a tales beneficios en tanto las SPE, sus accionistas y sus Acreedores Garantizados renuncien a todo reclamo posible contra la CAMMESA, la Autoridad de Aplicación y el Estado Argentino.

De aplicarse alguna de estas opciones.. ¿Cuál sería el beneficio?

El esquema de trabajo propuesto permitirá liberar rápidamente los PDI asociados con los proyectos de los mencionados grupos (i) y (ii); darle sentido a la espera y bloqueo de los PDI de los proyectos comprendidos en el grupo (iii); a la par que evita enfrentar un proceso unilateral de terminación de los Contratos de Abastecimiento Renovables, cuyo costo en esfuerzos y procesos arbitrales resultarían en la dilapidación de recursos públicos y privados.

Cuanto mayor jerarquía reconozca la norma que establezca el régimen general propuesto, mayor seguridad jurídica para los actores involucrados, incluyendo los funcionarios públicos responsables del otorgamiento de las concesiones propuestas.

¿Bajo que esquema legal?

Nos imaginamos una ley, decreto presidencial o resolución ministerial estableciendo el régimen propuesto e instruyendo a la Secretaría de Energía al dictado de los actos particulares.

La misma metodología de trabajo se propone para el MATER, con los ajustes del caso.

Fuente: Energía Estratégica.